Dentro del proceso del concurso preventivo, el juez debe necesariamente dictar una serie de resoluciones que guiarán el trámite hasta su total conclusión.
Saber y entender cuáles son esas resoluciones puede resultar útil al momento de posicionarse a los fines de tomar la conducta procesal adecuada (p.ej: si sé que después de la resolución de verificación/admisión/inadmisión de créditos del art. 36 LCQ, le sigue un plazo de diez días para que –como abogado del concursado- haga la propuesta de categorización, o si conozco que después de notificada automáticamente la resolución de categorización del art. 42, se abre el plazo de, en principio, noventa días para proponer en forma exclusiva ofertas superadoras de la crisis del art. 43, me va a resultar más fácil levantar dichas cargas procesales).
Mi propuesta es apuntar –breve y panorámicamente- cuáles son esas resoluciones necesarias y de paso revisar algunos conceptos básicos mayormente tomados de autores de la materia, dando un enfoque transversal de estudio.
Creo que desde esa perspectiva se podrá tener una visión más panorámica del proceso concursal preventivo y no perderse entre tantos aspectos tan variados, tratados en nuestra legislación de Concursos vigente.
Desde ya advierto que el especialista no encontrará en estas líneas nada nuevo o que lo sorprenda. Las mismas son escritas por un simple interesado en materia concursal. Dicho eso, hago pública mis disculpas a todos aquellos profesionales estudiosos y prácticos del Derecho Concursal, quienes tendrán -sin dudas- varias e importantes observaciones que hacer al trabajo que sigue.
Sí tal vez -y sobre todo por el modo de abordar el estudio de dichas resoluciones- resulte provechoso para aquél que no transita la práctica del Derecho Concursal asiduamente y se encuentra, de repente, con un caso llegado al estudio al cual debe dar respuesta. Entiendo que el abordaje del tema así tratado puede resultar beneficioso para ellos.
Por último, aclaro que tomo como hipótesis de trabajo el supuesto de un concurso preventivo exitoso, vale decir: propuesto, acordado y pagado en su totalidad.
I.- APERTURA O RECHAZO – arts. 13 y 14 LCQ (éste último modificado por ley 26.086):
En los procesos concursales –concurso preventivo, quiebra- al contrario de lo que ocurre en los juicios convencionales, comunes, no falenciales, uno de los primeros pronunciamientos que el juez debe realizar, consiste en una sentencia llamada de apertura. La resolución del juez concursal abre el proceso propiamente concursal (ver arts. 14 y 88 LCQ). Vale decir que el estado de insuficiencia económica o de insolvencia, como tradicionalmente se los denomina, adquiere entidad jurídica, produce efectos previstos en el ordenamiento, con la emisión de la sentencia del juez que entiende en el proceso, y con ello el magistrado encausa un estado hasta entonces fáctico en los carriles y soluciones que la ley de concursos establece para tales casos, dando paso con ello a la importante y abundante producción de efectos que, tanto la ley concursal como otras normativas, contemplan.
Con ello se marca una diferencia importante entre la insolvencia de hecho y la jurídica: ésta justamente produce efectos legales porque es precisamente declarada así por el órgano judicial, dejando atrás el conflicto en que se encontraban las situaciones y relaciones jurídicas antes de que la cesación de pagos fuese jurisdiccionalmente tratada. Y digo que marca la diferencia porque, por más insinuada, manifiesta o evidente que sea la insolvencia de una persona, tal realidad no producirá efectos jurídicos algunos hasta tanto no se presente el pedido de declaración de apertura de concurso o quiebra (ésta última voluntaria o pedida por acreedor) y así sea proveída por el juez.
Ello se traduce en las siguientes posibilidades: i) los acreedores tendrán en su poder las acciones individuales que sus créditos les otorguen; ii) podrán asimismo en forma individual cautelar bienes del deudor, rigiendo en tal sentido el principio de primero en el tiempo, mejor en el derecho; iii) el deudor insolvente podrá otorgar actos en perjuicio de sus acreedores, tendiendo éstos sólo a su alcance las acciones revocatorias o de simulación de la legislación común, siendo que las acciones de ineficacia concursal (arts. 115 y sigtes LCQ) no tendrán cabida ya que las mismas sólo operan en estados declarados de insolvencia. Va de suyo recordar que tales acciones de ineficacia no rigen en el concurso preventivo, sino únicamente en la quiebra. Y no en cualquiera, sino en las quiebras insolventes: aquellas en donde las sumas obtenidas de la realización de los bienes del fallido no alcanzan para cubrir los créditos que se verificaron.
Pero para alcanzar la solución preventiva, el art. 11 LCQ, al igual que sus precedentes legislativos –vgr. leyes 4156, 11719 y 19551- establece una serie de requisitos formales a cumplir por el pretenso convocatario, sin los cuales, debidamente cumplidos, no podrá acceder al concurso preventivo.
Tales requisitos formales son exigidos igualmente en la quiebra voluntaria (aquella pedida por el propio deudor), pero su incumplimiento no obsta (no debería obstar) a la apertura del proceso falencial liquidativo, el que deberá abrirse con solo la verificación de la competencia del juez y concursabilidad del sujeto peticionario (art. 2 y 5 LCQ), y en donde se intimará al presentante al cumplimiento de los demás requisitos.
La diferencia –entre concurso preventivo y quiebra- se ve palmariamente en el art. 92 primer párrafo LCQ. Este artículo remite al cumplimiento inexorable de los requisitos del art. 11 LCQ cuando en caso de quiebra necesaria ya declarada (vgr. pedida por acreedor y así proveída por el juez competente), el deudor, para lograr la conversión de la misma en concurso preventivo, debe cumplir con tales exigencias, en el plazo legal establecido.
La razón de ser de tales exigencias formales la podemos encontrar en estos párrafos: “Las previsiones del legislador están dirigidas a procurar que el deudor incorpore al proceso, desde sus comienzos, el mayor número de elementos para permitir un conocimiento lo más exhaustivo posible del patrimonio en crisis. Se tiene en cuenta que en esta etapa sólo él puede aportarlos, y constituye un modo de forzar su deber de cooperación, actuando –en términos procesales- con lealtad, probidad y buena fe (aunque siempre estará el borroso límite de no presentar pruebas en su contra, porque nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo). Y aunque la óptica que motiva tales exigencias ha ido variando, desde considerar en sus comienzos a este medio como un beneficio a otorgarse al comerciante ‘onesto ma sventurato’ para arribar a la invocación de la conveniencia de una mayor seriedad y transparencia en el procedimiento, el fundamento debe encontrarse, en nuestro criterio, en que los distintos regímenes legales han mantenido como idea eje de la apertura del concurso preventivo la protección e interés del deudor. Tal criterio ha persistido, aunque no sea novedad el sostener que el concordato preventivo, más aún ante la alternativa inexorable de la quiebra, beneficia al deudor y también a los acreedores, dependientes y terceros afectados, incluida a la comunidad en general” (Ricardo y Mariano Prono, Nuevas controversias en la apertura concursal preventiva, La Ley Litoral, 1998, Pag. 413 y sigtes).
Por otro lado, en los siguientes casos –resolución fundada mediante- el juez rechazará el pedido de concurso preventivo cuando: i) no se da cumplimiento a los requisitos exigidos por el artículo 11 LCQ (ello interpretado en la forma indicada más arriba); ii) el presentante no sea sujeto pasible de concurso preventivo (arts. 2 y 5 LCQ); iii) se encuentra dentro del período de inhibición de un año, después de declaración de cumplimiento de un concurso anterior (art. 59, 2ª parte LCQ); iv) la causa no sea de su competencia; v) asimismo deberá rechazar la presentación en concurso, de existir pedidos de quiebra pendientes en los demás juzgados, sin que haya transcurrido un año de anteriores pedidos que resultaron desistidos, rechazados o no ratificados, conf. art. 31, 2ª parte LCQ.
II.- VERIFICACION DE CREDITOS – art. 36 LCQ:
En la sentencia de apertura del concurso preventivo, el juez debe pronunciarse, entre otros aspectos, acerca de la fecha y el plazo con que van a contar todos aquellos que entienden, son acreedores del convocatario, conforme inciso 3 del art. 14 LCQ. El pedido tempestivo de la pretensión verificatoria se realiza en sede sindical –y ahí es donde se desarrolla el proceso de verificación. Vale decir, en el lugar en donde el síndico trabaja habitualmente. Así para ello el art. 275 LCQ, indica que el síndico “debe tener oficina abierta al público en los horarios que determine la reglamentación…” . También es el síndico, juntamente con el juez, quien tiene facultades inquisitivas y oficiosas para conocer la verdad material acerca de las acreencias verificantes, la real situación patrimonial del concursado, las razones que llevaron a dicha situación y sus posibles responsables.
Una vez finalizado el término para realizar la verificación de créditos “el deudor y los acreedores que lo hubieren hecho” (art. 34 LCQ), pueden presentar impugnaciones y observaciones a dichos pedidos. He aquí consagrado el llamado control multidireccional, denominado así porque “no solo se enfrentan –potencialmente- cada acreedor con su deudor, sino también cada acreedor con los demás aspirantes a la concurrencia” (Adolfo AN Rouillón, Régimen de Concursos y Quiebras, 9ª Ed., Editorial Astrea, Pag. 96).
Agotado ya el plazo impugnatorio, la sindicatura concursal procederá a confeccionar un informe por cada acreedor presentado –los llamados informes individuales- y conforme al art. 36 LCQ, el juez cuenta con diez días (hábiles y judiciales, art. 273 inc. 2 LCQ) para pronunciarse acerca de las referidas insinuaciones verificatorias, sus posibles tachas, impugnaciones y observaciones; declarando al crédito verificado, si es que no ha recibido ninguna impugnación y así fue aconsejado; o resolviendo admitir el crédito, a pesar de tener el mismo alguna observación o falta de consejo favorable por parte del convocatario, los acreedores o el síndico respectivamente.
Cabe la posibilidad de que el crédito que se pronuncia pueda contar con el consejo favorable del síndico, no tener impugnaciones ni observaciones por parte del deudor y los demás acreedores y aún en tal caso ser desestimado por el juez. Así lo autoriza el art. 36 LCQ cuando señala que el crédito se verificará sólo si “… el juez lo estima procedente”.
Por otro lado, dichas resoluciones resulta ser “definitivas a los fines del cómputo en la evaluación de mayoría y base del acuerdo”, lo que se traduce en que los créditos verificados o admitidos son los que participan en principio del proceso preventivo, votando, adhiriendo o no; resultando ser los destinatarios de las propuestas del deudor convocatario.
Así queda fijado, en principio, el pasivo concursal.
Los acreedores que no obtuvieron resultado favorable a sus pretensiones, tienen, dentro del esquela de la ley de Concursos, un sistema recursivo propio en la revisión por ante el mismo juez que entiende en la causa; remedio que tramitará por incidente concursal, por tener conexión con el objeto del concurso y no tener un trámite propio previsto en la ley, conforme art. 280 LCQ y resulta sí susceptible de recurso de apelación por ante el Superior, conforme lo autoriza el artículo 285 LCQ.
III.- RESOLUCION DE FIJACION DE POSIBLES CATEGORIAS DE ACREEDORES COMPRENDIDOS EN ELLAS – art. 42 LCQ:
Dentro de los requisitos que son exigidos al convocatario para acceder a la solución preventiva se encuentra aquel que consiste en “acompañar nómina de acreedores…”, conforme artículo 11, inc. 5 de la LCQ. Después, son los mismos acreedores quienes deben presentarse ante el síndico y solicitar su verificación de créditos, hayan sido o no denunciados como tales por el deudor. Con ello, y en la etapa de eventual impugnación, se aumenta así el caudal informativo.
Es el juez quien, previo los informes individuales, resuelve cuales son acreedores del concurso para participar en la propuesta y que podrán integrar una categoría de ellos (si es que el deudor opta por esa variante); ello sin perjuicio del recurso de revisión y la acción ordinaria por dolo con que cuentan los interesados, conforme artículos 37 y 38 LCQ.
Entonces ya a esta altura del proceso se encuentra configurado y establecido el pasivo concursal, y el deudor sabe a ciencia cierta cual va a ser el conjunto de acreedores –se repite, categorizados o no- a los que deberá proponerse un acuerdo para salir de la situación de insuficiencia económica en la que se encuentra.
La ley 24.522 trajo la posibilidad de que el concursado pueda categorizar, poner en conjuntos, agrupar por clases, a los acreedores verificados y admitidos a su concurso preventivo, para que así formados, les proponga una solución preventiva –única o variada- a la que los mismos darán o no su adhesión. Ello así está permitido, siempre que el criterio para la clasificación de los distintos acreedores no sea arbitrario, ocioso, abusivo. En suma, que no resulte ser la excusa para neutralizar a ciertos acreedores o conjuntos de ellos, crear categorías cenicientas, etc. “La categorización de acreedores para ofrecer propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo –señala Rouillón-, es una posibilidad que la nueva ley contempla con miras a facilitar la solución preventiva de la insolvencia. Se ha querido romper el rígido molde de la propuesta idéntica para los acreedores de igual rango, que tenía en vista la paridad de tratamiento entre los pertenecientes a la misma jerarquía, por un patrón más flexible que permite alterar la igualdad como antes se entendía, y separar grupos dentro de los grados del ranking de las prelaciones” (Rouillón, Categorización de acreedores en el concurso preventivo: el juicio de “razonabilidad” y el rol del síndico. La Ley Litoral, 1997, pag. 78 y sigtes).
Sin dudas el principio cardina que se protegía antes de la reforma, era el de la igualdad de los acreedores –entendido en forma estática- pero el mismo resultaba burlado necesariamente en la práctica. J.C. Rivera en Instituciones de Derecho Concursal, a página 93 y sigtes (ed. 1995) comentaba que “el sistema concursal vigente está fundado sobre la idea de la igualdad de los acreedores, principio que forma parte del Derecho Concursal desde los mismos estatutos de las repúblicas italianas del medioevo. Este principio ha conducido a la solución legal según la cual el deudor debe ofrecer a sus acreedores una propuesta idéntica para todos (pero) en la realidad de los hechos, la igualdad se viola, pues es imposible proponer el mismo plan de pagos a un banco a quien se deben cientos de miles de pesos que a la librería a la cual se le debe el precio de unas fotocopias. Por lo tanto, (en el régimen concursal vigente) se dispone la categorización de los acreedores que es propuesta por el deudor sobre la base de criterios de razonabilidad de la agrupación y dispuesta finalmente por el juez.”.
Creo que las nuevas ideas sobre la posibilidad de categorizar a los acreedores favorecen la negociación individual y grupal, la hace más ágil y dinámica, menos atada a las rigideces de los principios y las concepciones jurídicas clásicas y más acorde con la realidad negocial diaria; ello sin violar la igualdad y el trato paritético, lo que es ahora entendido de distinta y dinámica forma. Por otro lado, esto bien vino para que se de relevancia a los pequeños acreedores, lo que deben ser sin dudas tenidos en cuenta (ya veremos cómo en el momento de computar las mayorías) al momento de logara las necesarias adhesiones.
La categorización responde también a otro principio concursal moderno: el de dar relevancia a la solución no liquidativa, la que justamente previene la misma. “La igualdad de trato se reformula. Ya no se la ata indisolublemente a la pertenencia al mismo peldaño de la jerarquía en el orden de las preferencias (privilegiados especiales, generales, quirografarios, subordinados), sino que se permite distinguir, dentro de cada escalón, elementos que sean comunes a algunos de los integrantes de él, para agrupar a éstos conforme a un común denominador…” (Rouillón, Categorización… cit).
Así, todas y cada una de las categorías en que sean agrupados los acreedores deberán dar conformidad o no a la propuesta. El art. 45 LCQ para ello establece una doble mayoría, de personas y de capital, a saber: i) mayoría absoluta de acreedores (titulares de acreencias contra el concursado), pero que además, ii) representen las dos terceras partes (2/3) del capital computable dentro de todas y cada una de las categorías (ello, traducido en un númerario).
En relación a la resolución que estamos tratando, y teniendo en vista el artículo 41 LCQ, en cuanto establece que: “Dentro de los diez días contados a partir de la fecha en que debe ser dictada la resolución prevista en el artículo 36, el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación en categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles, teniendo en cuenta montos verificados o declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones correspondientes a los créditos, el carácter de privilegiado o quirografarios, o cualquier otro elemento que razonablemente, pueda determinar su agrupamiento o categorización, a efecto de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo…”; el criterio que debe prevalecer en el juez es el de respetar la razonabilidad de la propuesta, para que la misma no resulta abusiva; pero no su conveniencia, la que sí será merituada por parte de los acreedores al momento de adherir o no a la propuesta (Rouillón, El juicio de conveniencia… cit).
Cuadra resaltar que existen ciertos acreedores que no se computarán al momento de contabilizar si existen o no mayorías necesarias para el acuerdo preventivo. Estos son el cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación; y tratándose de sociedades, no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior.
En la resolución categorizadora –la que deberá ser dictada dentro de los 20 días posteriores a la presentación del informe general por parte del síndico, o dentro de los 10 días posteriores al plazo para impugnar el mismo por parte de los interesados, o 40 días desde la resolución del artículo 36 LCQ, si es que todas fueron dictadas en los términos previstos- el juez debe designar a las personas que integrarán el nuevo comité provisorio de acreedores (el llamado provisorio II.- que estará integrado, como mínimo, con un acreedor por cada categoría, el que deberá ser necesariamente el de mayor monto dentro del grupo categorizado.
Al respecto, cuadra subrayar que, según la modificación de la ley 26.086 al art. 14, se perdió la previsión legislativa de la constitución del primer comité de acreedores –provisorio I- que contenía el inciso 11. Será tarea de los jueces subsanar dicho error legislativo, para que el sistema concursal vigente no pierda coherencia, dado que existen en vigencia otros artículos que lo siguen contemplando (ver. art. 16 último párrafo LCQ).
V.- RESOLUCION ACERCA DE LA EXISTENCIA DE ACUERDO PREVENTIVO – art. 49 LCQ:
En parte ya se ha adelantado: el convocatario cuenta dentro de la ley concursal con un estadio procesal denominado período de exclusividad, que se abre a partir de la notificación (automática, en Santa Fe martes y viernes: días de notificaciones, conf. art. 61 CPCyC) de la resolución de categorización del art. 42 LCQ y se extiende, en principio, 90 días (hábiles y judiciales, art. 273, inc. 2 LCQ), en donde sólo él tiene la posibilidad de formular propuestas de acuerdo superador a los acreedores verificados y admitidos, estén éstos últimos categorizados o no por el convocatario, ya que no resulta obligatorio hacerlo.
Si dentro del referido plazo la propuesta, única o plural, de la más diversa índole y especie, a saber: quita, espera, constitución de sociedades, emisión de debentures, etc, es aceptada por una doble mayoría de acreedores participantes (“…mayoría absoluta de acreedores, que representen las dos terceras partes del capital computable…”, conf. art. 45 LCQ), se está en condiciones de presentarla al juez para que este le de fuerza de sentencia, vale decir, la homologue judicialmente.
Al respecto, deben tenerse en cuenta algunos plazos:
a) para obtener conformidad de los acreedores, conforme al art. 43 LCQ, el deudor cuenta hasta el último día del período de exclusividad, vale decir 90 días, con la posibilidad de extensión por parte del juez por 30 días como máximo, con motivo del número de acreedores, o de categorías. La mayoría de los autores entienden que corresponde tener presente, además, el plazo del llamado día de gracia u horas de gracia, según cual sean las jurisdicciones que así lo contemplen (pej. Sta Fe o E. Ríos);
b) debe hacerse pública en el expediente la/s propuesta/s con una antelación no menor de 20 días (siempre hábiles judiciales), para no caer en quiebra indirecta, el que constituye el primer supuesto de frustración del concurso preventivo que deriva en quiebra indirecta, y
c) 5 días antes de finalizar el período de exclusividad, se realizará la audiencia informativa, resabio de la Junta de acreedores, para informe y noticia de las negociaciones y las propuestas realizadas. A la misma podrán asistir los acreedores, y deben concurrir el juez, el síndico, el deudor y el comité de acreedores, dado el caso.
Sin embargo, si ya se obtuvo adhesión a las propuestas antes del plazo para realizarse la audiencia, no será necesaria la celebración de la misma.
Pese a que la ley habla de existencia de acuerdo (art. 49 LCQ), lo que el juez decreta es una posibilidad de acuerdo preventivo si después de agotado el plazo para impugnar por las causales establecidas taxativamente en la ley, no existen objeciones presentadas por los interesados y el juez concursal entiende que están reunidos los recaudos para la homologación del acuerdo, conforme las nuevas pautas del art. 52 LCQ. Al respecto Rouillón dice que “La resolución judicial que menciona este artículo no importa aprobación ni homologación de acuerdo por parte del juez. Por ello para dictar la resolución que hace mención el art. 49 de la LCQ, lo único que el juez debe verificar… es que se hayan reunidos las mayorías necesarias para la aprobación de la propuesta… mejor que la existencia de acuerdo preventivo, es proclamar la existencia de conformidades suficientes para entender aprobada la propuesta de acuerdo preventivo…” (Rouillón, Régimen… cit).
VI.- RESOLUCION HOMOLOGATORIA DEL CONCURSO PREVENTIVO – art. 52 LCQ:
La homologación judicial brinda fuerza o autoridad de sentencia a un acuerdo de partes. Así el juez dará confirmación jurisdiccional a ciertos actos o convenios a los que las partes en cuestión hayan arribado.
En materia concursal con el término se entiende que el juez aprueba el concordato o acuerdo preventivo propuesto y adherido (votado en la antigua Junta), sometiendo a sus efecto, con ello, a todos los acreedores comprendidos en él, aún a los que no dieron su conformidad, incluso también a los acreedores que no hayan participado de ninguna manera en el concurso preventivo (ver art. 56 1er. párrafo LCQ).
Cuestión distinta es la de las facultades que los jueces concursales tienen para homologar o no el acuerdo preventivo; tema que fue distinto y variado, cuando no antagónico, en su tratamiento dentro de las leyes concursales nacionales.
Tomemos como ejemplo la regulación de las leyes 19.551 y 24.522 (redacción original) y la posterior modificación de la ley 25.589:
a) Ley 19.551: En su regulación el juez contaba con amplias facultades para
homologar o no el acuerdo preventivo. Incluso podía rechazarlo aún cuando las mayorías necesarias para tener por configurado el concordato, se encontraban reunidas. Así, en su artículo 61 se daban una seria de pautas que el juzgador debía seguir y tener en cuenta: el merecimiento del deudor de acceder a la solución preventiva, el ajuste del interés general con los intereses particulares en juego; qué posibilidades tenía el concursado de cumplir el acuerdo, etcétera. Se ha dicho que tal facultad –que en principio aparece como muy importante y definitoria de la suerte de la causa- no tuvo reconocimiento ni función práctica en la vida de los juzgados.
b) Ley 24.522 (redacción originaria): Por las razones apuntadas, el llamado espíritu privatista de esa ley y en vista al real actuar, tanto de los tribunales como de los justiciables, es que los redactores de la ley 24.522 se decidieron por darle al juez del concurso preventivo sólo la posibilidad de un control de legalidad. La idea era que si las partes no habían invocado causales de impugnación cuando el juez les hizo saber la existencia del acuerdo (ver art. 49 y 50 LCQ), sólo tocaba a éste el rol de verificar si se habían cumplido con las formalidades que la ley exigía.
La doctrina en general acogió con cierto recelo el cambio de criterio mentado, marcando en general que aunque más no sea, al juzgador le asisten siempre las facultades genéricas, como director del proceso que es, de resguardar el orden público, no debiendo homologar un acuerdo que sea contrario a derecho o en fraude a la ley. Farsi y Gebhardt, por ejemplo, manifestaron que “no puede, empero, dejarse de poner a salvo las potestades judiciales de enervar un acuerdo vulneratorio del orden público o que, de algún modo, esté predeterminado a la violación de la ley o a consumar el fraude (…) Contribuye a esta interpretación el hecho que sea necesario que el juez deba pronunciarse y homologar el acuerdo; si, en cambio, el legislador hubiera querido abolir todo examen del acuerdo, simplemente hubiera hecho surtir sus efectos con la decisión del art. 49 y con la desestimación de las impugnaciones” (Santiago C Farsi y Marcelo Gebhardt, Concursos y Quiebras, 5ta. Ed. actualizada, pag. 172/173).
c) Ley 24.522 (según ley 25.589): Quizá la redacción que le imprime esta ley al artículo 52 LCQ, es la que más caracteriza al régimen concursal actual –al menos en este punto. Es común escuchar entre teóricos y prácticos del Derecho Concursal que en el espíritu de la ley 24.522 se tendía a hacer prevalecer al interés de los acreedores por sobre los intereses restantes en juego en los concursos. Esto se reflejaba entre otras cuestiones, pero fundamentalmente, en la mengua de las facultades del juez acerca del poder de decisión sobre la homologación del concurso: si eran reunidas las formalidades exigidas, el juez concursal debía homologar el acuerdo. El control era sólo de legalidad y no, como en los anteriores regímenes y como se propiciaba, de mérito. Actualmente el juez tiene la posibilidad, tanto de no homologar un acuerdo aún adherido con las mayorías necesarias (v. art. 52 inc. 4), como de imponerlo a categorías que no lo han hecho.
Puede decirse que el paso de las facultades restringidas a las más amplias legisladas en el actual artículo 52 LCQ tuvo como interregno a la interpretación de los abogados, jueces y doctrinarios, que mediante fallos, anotaciones y críticas fueron ampliando el angosto margen de decisión de los magistrados. Como ejemplo de ello, ya desde los comienzos mismos de la ley 24.522, se ha dicho que “Si bien la ley 24.522, dispone que ‘no deducidas las impugnaciones en término, o rechazadas las interpuestas, el juez dictará resolución homologatoria del acuerdo en el plazo de diez días’, sin embargo, resulta improcedente interpretar dicha norma en la inteligencia según la cual el juez se encontraría constreñido en todos los casos en forma absoluta e irrestricta a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado favorablemente por las mayorías legales requeridas, toda vez que el sentenciante conservaría siempre la potestad de realizar un control que trasciende la mera legalidad formal, en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el interés público, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad (arts. 953, 1071, Cód. Civil) ya que de otro modo el magistrado estaría renunciando a cumplir con los deberes propios de la función jurisdiccional (C.N. Com. Sala C 27/10/1995 La Naviera Línea Arg. de Navegación Marítima y Fluvial). Este y otros tantos pronunciamientos en el mismo sentido hicieron ver la necesidad de dotar al juez concursal de más ampliar facultades al momento de homologar el acuerdo preventivo, además de darle otras más específicas.
d) Redacción actual del artículo 52 conforme ley 25.589.- Homologación: No deducidas impugnaciones en término, o rechazadas las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo. 1.) si considera una propuesta única, aprobada por las mayorías de ley, debe homologarla; 2.) si considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categorías: a.) debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido la mayorías del art. 45 o, en su caso, las del art. 67; b.) si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, el juez puede homologar el acuerdo e imponerlo a al totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos: i.) aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios; ii.) conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario; iii.) no discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndese por discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir –después de la imposición judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, única o alternativas, acordadas con las categorías que las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta; iv.) que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes. 3.) El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado. 4.) En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.
Como podrá apreciarse en la transcripción de marras, el juez concursal cuenta en la actualidad con la posibilidad de no sólo negarse a homologar una cuerdo abusivo, en fraude a la ley o contrario a la moral y a las buenas costumbres e irrespetuoso de la buena fe, agregamos; sino que siguiendo los sistemas del derecho comparado y las propuestas de la doctrina, cuando se han formado categorías de acreedores, posibilita que el acuerdo se imponga aplaste a la/s categoría/s disidentes. He aquí otra vez sentado el principio de dar prevalencia a la solución no liquidativa en casos de insolvencia, haciendo jugar otros principios rectores como el de conservación de empresas útiles.
Funcionamiento del actual artículo 52 LCQ:
a) Supuesto de no categorización: Cuando existe propuesta única sin categorización, y se reunieron las respectivas mayorías, el juez procederá ha homologar el acuerdo; ello siempre y cuando el mismo no sea abusivo o en fraude a la ley, conforme inciso 4.
b) Categorización y distintas propuestas:
Puede pasar que:
1.-) se hayan reunido las mayorías necesarias en todas y cada una de las categorías, supuesto en el cual el juez homologará el acuerdo. Siempre respetando las pautas del inciso 4.
2.-) no se reunieron las mayorías necesarias. “Aplastamiento”: Supuesto en el cual el juez tiene la posibilidad no sólo de homologar el acuerdo, sino también de imponerlo a la totalidad de los quirografarios. Ello, siempre que se reúnan los siguientes requisitos, a saber:
i) aprobación de al menos, una categoría de acreedores;
ii) aprobación de no menos de tres cuarta partes del capital quirografario;
iii) que no exista discriminación en contra de la/s categoría/s disidentes;
iv) que el pago del acuerdo impuesto no resulte menor que el dividendo que hubieren obtenido los acreedores disidentes en la quiebra.
Discriminar significa en la redacción del artículo comentado, la imposibilidad de elegir por parte de los disidentes, luego de impuesto el acuerdo, alguna de las propuestas, sean éstas únicas o alternativas. Si no realizan elección expresa, los disidentes no obtendrán nunca un pago inferior al mejor que se hubiera obtenido por parte de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta.
Por otro lado, y conforme el inc. 3, el acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores especiales que no lo hayan aceptado.
V.- RESOLUCIÓN ACERCA DE LA FINALIZACION DEL CONCURSO PREVENTIVO – art. 59 LCQ:
Al contrario de lo que ocurría con la ley 19.551, en donde la conclusión recién se daba cuando el concurso preventivo se cumplía, vale decir, se pagaba; lo que así era declarado judicialmente, traducido en la práctica en la subsistencia de las medidas dictadas, la subsiguiente actuación del síndico y la promoción por incidente de las verificaciones hasta ese momento no insinuadas, actualmente el concurso preventivo finaliza una vez que:
a) se homologa el acuerdo;
b) se toman las medidas tendientes a su ejecución; y
c) Se constituyen las pertinentes garantías que se hayan acordado.
A dicha resolución se la debe publicar por un día en el boletín oficial y en otro diario de gran difusión en la jurisdicción de que se trate, y ella importa que a partir de ese momento cesan las limitaciones para el concursado de los artículos 16 y 16 LCQ, pudiendo éste último disponer de sus bienes. Sin embargo, pese a su apariencia irrestricta, la disposición del art. 59 LCQ encuentra limitaciones. Entre ellas la del art. 45, cuando establece que como parte integrante del acuerdo, el concursado debe acompañar un plan integral de administración y posible disposición de los bienes de su patrimonio, lo que significa que siempre deberá actuar en su administración y disposición de bienes, conforme a las restricciones pactadas en su momento.
Con la conclusión del acuerdo, cesan también en principio las funciones de la sindicatura concursal, la que quedará a cargo del comité definitivo de acreedores o de los controladores acordados (ver al respecto art. 45, 4to. párrafo); ello si no se trata de un pequeño concurso (acordarse, artículo 288: aquellos en donde no se llegue a los 100 mil pesos de pasivo concursal; no sea superior a 20 los acreedores quirografarios y no existan en relación de dependencia más de 20 trabajadores), en donde sí continúa el síndico como controlador del acuerdo alcanzado, salvo también que se haya acordado otra cosa en la propuesta aceptada en su momento.
Los acreedores privilegiados que no estuvieren incluidos en la propuesta, podrán ejecutar la sentencia de verificación ante el juez del concurso, y los acreedores que no verificaron y no hayan promovido incidente de verificación tardía, podrán promover las acciones individuales pertinentes. (ver Rouillón, Régimen… cit, comentario al art. 56 LCQ).
Como ya se dijo, la resolución que declara la conclusión debe publicarse por un día en el boletín oficial y otro diario de importante difusión y la misma resulta apelable.
VII.- RESOLUCION DE CUMPLIMIENTO DEL CONCURSO PREVENTIVO – art. 59 LCQ:
Se dijo que el concurso preventivo tiene por finalidad evitar la liquidación del patrimonio del deudor insolvente. Su razón de ser estriba en que la propuesta dada a los acreedores participantes sea cumplida por el deudor en tales condiciones financieras y económicas. Así y una vez ello, el concurso preventivo se encontrará cumplido.
El deudor a su instancia y previa vista a quienes hayan controlado el trancurrir del acuerdo, requerirá del juez que entendió en la causa el dictado de la resolución que declare el cumplimiento, que no es otra cosa que el pago con las modalidades pactadas del concurso preventivo. Con el pedido, el deudor deberá acompañar la documentación cancelatoria con la que funda su pretensión.
Puede que suceda que a algunos de los acreedores no se les conozca domicilio o lo hayan mudado en la actualidad, no tengan voluntad de cobrar su cuota concordataria o sus créditos no hayan podido determinarse todavía con precisión. En tales casos lo que debe ofrecer previamente el deudor es el depósito en consignación judicial de las sumas que correspondan a los mismos. Con ello quedará demostrada su voluntad de cumplimiento y la finalización del estado de insolvencia en el que se encontraba. Varios fallos así lo han recepcionado ante el pedido expreso por parte del concursado.
La ley impone una restricción para presentarse nuevamente en convocatoria o convertir la quiebra en concurso preventivo, llamada en el régimen de la ley concursal período de inhibición. El tiene por finalidad evitar que se produzcan reiteraciones, un tanto abusivas, de concursos preventivos, lo que según la doctrina se dio con cierta frecuencia en los regímenes concursales anteriores al vigente.
De todos modos se ha criticado dicha disposición, ya que constituye una restricción al acceso al remedio preventivo, que si bien tiende a que no se lo utilice abusivamente, priva de él a la generalidad de los deudores cuando éstos no tenían intención de utilizarlo de modo desviado al de su finalidad.
Por otro lado, el cumplidor es tratado de manera menos beneficiosa que el deudor que desiste, no ratifica o le es rechazado un pedido de concurso preventivo, el que conforme al artículo 31 segunda parte LCQ, puede presentarse después de acaecidos esos extremos cuantas veces quiera, con tal que no existan pedidos de quiebra pendientes, lo que sí constituye un abuso de derecho y riesgo al derecho creditorio, trastorna grandemente la actividad de los juzgados, siendo además perjudicial a la economía general (Iglesias, citado por J.C. Rivera, Instituciones… pag. 506 y sigtes T. I, 2da. Ed. actualizada).
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